La primera parte del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preceptúa que: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dieren los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”
De la lectura del dispositivo anterior, podemos concluir que existe una proscripción absoluta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de ingresar a un inmueble que sirva, en principio, de residencia a una persona, si antes, no cuenta con la autorización expedida por un Juez tal autorización, no es otra que la orden de visita domiciliaria u orden de allanamiento.
¿Quién puede ordenar un allanamiento?
Esa orden de allanamiento debe ser expedida por un Juez, funcionario del Poder Judicial, único ente público autorizado para el ingreso al recinto privado de una persona, ningún otro funcionario público tiene la competencia para expedir y ordenar el allanamiento de un inmueble.
¿Quién puede solicitar un allanamiento?
La orden de allanamiento debe ser solicitada al Juez por el Fiscal del Ministerio Público en su carácter de director de la investigación penal, esto significa, que cuando la fiscalía investiga la comisión de un hecho punible, y entre las diligencias que necesita para esclarecer lo hechos, requiere revisar el inmueble donde considera que deben hallarse evidencias de interés para esa investigación, pues solicita al Juez de control, llamado a proteger las garantías procesales, para que autorice la revisión de ese recinto privado de persona, sea su morada u oficina.
Excepcionalmente, y como se advierte de la lectura del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano de investigaciones penales, por ejemplo, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, podría solicitar directamente al Juez de control le expida una orden de allanamiento, en caso de extrema necesidad y urgencia, pero debe, antes, obtener la autorización del fiscal, que puede servirse de cualquier medio para expedir la autorización, en este caso, para que la policía solicite la orden al Juez.
¿Qué debe contener la orden?
La orden de allanamiento, es escrita, por ende, como será explicado más adelante, cuando los funcionarios ingresan al inmueble que pretenden allanar, deben exhibirla, y la misma debe reunir las menciones que indica el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos permitimos transcribir:
“En la orden deberá constar:
- La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.
- El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.
- La autoridad que practicará el registro.
- El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.
- La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración de máxima de siete días, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por un tiempo determinado, en cuyo caso constará ese dato”.
La identificación de la orden de allanamiento, si se mira con atención no tendría complejidad, la identificación de la autoridad judicial la podrá advertir quien reciba la comisión de la policía en el inmueble que se pretende allanar, en el encabezamiento de la hoja, generalmente un folio tamaño oficio, donde se identifica al tribunal, debiendo comparar tal identificación, con la mencionada o indicada en el sello húmedo, siendo identificado el procedimiento, con los datos de un número de expediente y dependencia o unidad del Ministerio Público, a cargo de la investigación.
El lugar concreto o lugares a ser registrados, se refiere a la dirección del inmueble allanado, la cual no debe ser equívoca, que permita que se allane éste u otros inmuebles aledaños ante lo ambiguo de la dirección, en caso de direcciones que no tengan la debida especificación, la orden judicial de allanamiento debe describir el inmueble, color de la casa, si tiene rejas o ventanas de determinado color y características, puntos de referencia que permitan individualizarlo de otros. Si tiene anexos deben ser señalados en la orden para que sea legítima su revisión.
Debe indicar que autoridad practicará el registro, se refiere al órgano de policía o cuerpo de seguridad y orden público a quien se hubiere comisionado para la revisión del inmueble por al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación, quien a su vez, en la solicitud que haga al Juez, deberá indicarlo para que conste en la orden que expida, no es necesario, que se indique el nombre de los funcionarios, pero si lo hace, solamente los indicados en la orden pueden ingresar al inmueble.
La orden debe contener una referencia sucinta a lo que se investiga, y los objetos que se procura sean incautados en la revisión del inmueble, y la identificación de la persona que en virtud de existir en su contra una orden de aprehensión, quieren detener y presumen se halla en el interior del inmueble; debiendo estar firmada por el Juez que la expide y constar el sello húmedo del tribunal.
¿Cómo se practica el allanamiento? ¿Es necesaria la presencia de un fiscal del Ministerio Público?
Observamos con frecuencia, la denuncia que funcionarios de determinado cuerpo de policía, procedieron a la práctica de un allanamiento, y que no está presente un fiscal del Ministerio Público; lo primero que queremos resaltar, es que la ley no obliga o impone, que durante el allanamiento deba estar presente un fiscal del Ministerio Público, antes por el contrario, no debemos olvidar que el fiscal del Ministerio Público, es una de las partes en el proceso penal, junto al imputado y su defensa y la víctima querellante, por lo que su presencia, desvirtuaría su rol en el proceso convirtiéndose en una suerte de testigo de un procedimiento que investiga, imagine usted, que el fiscal que investiga sea uno de sus testigos de cargo.
La garantía de transparencia en la práctica de la diligencia de investigación, deviene de la necesidad que la misma sea practicada en presencia de dos testigos, que no deben tener vinculación alguna con la policía, por una parte, y por a otra, si el imputado se encuentra presente, su defensor puede estar, y si no está, puede pedir a otra persona que lo asista.
En este orden de ideas, defensor en el proceso penal, no es cualquier abogado, sino aquél, que designado por el investigado ha aceptado ser su defensor y ha sido juramentado ante un Juez; por ende, puede pedir la asistencia de cualquier abogado que lo asista, como instruye el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que alguien piense que los abogados no son personas, ello a propósito de la resistencia de los funcionarios de policía de permitir el ingreso del abogado requerido en tales circunstancias por el investigado.
Así las cosas, los funcionarios no están autorizados para la destrucción del inmueble ni para revolverlo todo, sino para revisar civilizadamente el inmueble allanado, resguardando la seguridad de la comisión policial y los testigos..
Debe levantarse un acta que será suscrita por los intervinientes donde se identifique a los funcionarios que participaron en el procedimiento policial, los testigos instrumentales, identificación de la persona que es notificada de la orden expedida por el Juez y permite el ingreso al inmueble, y por supuesto, los hallazgos, lo que se incauta en la visita domiciliaria, debiendo cumplirse con lo dispuesto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:
“Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.
¿Cuándo no se requiere orden de allanamiento?
Instruye el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los supuestos en los que es factible allanar un inmueble, sin que el Juez lo hubiere autorizado; a saber: 1. Cuando se ingrese al inmueble para impedir la perpetración o continuación de un delito; 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión; fuera de ellos, siempre es menester que medie la orden de allanamiento, sin olvidar, que la redacción del texto adjetivo penal es equívoca en lo que respecta al segundo supuesto, toda vez, que al señalar como requisitos de la orden judicial de allanamiento, que debe indicar “las personas buscadas”, por lo que entendemos, que la persona buscada que se refiere en los supuestos de excepción, es que aquélla que está siendo perseguida por la policía en el supuesto de cuasi flagrancia (perseguida por la policía tras la comisión del delito).
Tampoco se requiere una orden de allanamiento, cuando se hace una revisión de sitios públicos o abiertos al público, pero para la revisión de una dependencia de uso privado ubicada en un lugar público o abierto al público, si se requiere la orden de allanamiento.
Consideraciones Finales.
Cuando el texto adjetivo penal, coloca en cabeza de los jueces en funciones de control, por una parte el control de la investigación, y por la otra, la debida tutela respecto al cumplimiento de las garantías procesales, no hace otra cosa, que imponer la necesidad que toda intervención en la esfera privada de las personas, sea precedida de la autorización de un Juez que la encuentre justificada a los fines de la investigación.
Cuando se ejecuta una visita domiciliaria o de allanamiento, el Juez no hace otra cosa que autorizar la intervención del hogar doméstico o de un recinto privado de persona, cuya inviolabilidad está consagrada en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por consiguiente, la orden del Juez debe estar sustentada en las razones esgrimidas por el fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación, que permitan levantar la proscripción sobre la inviolabilidad del hogar doméstico o del recinto privado de una persona como justificación necesaria para su decreto, y ello, debe constar en la solicitud y en auto que la acuerda.
Por consiguiente, cuando el Juez expide la orden de allanamiento, no hace otra cosa que en ejercicio del control judicial sobre la actividad de investigación del Ministerio Público, estimar procedente y necesario levantar la restricción constitucional para los fines de la investigación; y por ello, el segundo aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena que: “La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada”.
Rivera Morales, explica en el mismo sentido que: “…para que el juez dicte resolución motivada debe haber, previamente, una solicitud del fiscal del Ministerio Público o excepcionalmente el `órgano de policía de investigaciones penales`, en la cual se expongan los elementos fácticos que fundamentan la entrada y registro. Estos extremos que deben exponerse en la solicitud deben ser elementos de convicción que justifiquen la restricción al derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Deben estar conexos con el hecho punible y que los elementos probatorios apunten al titular del derecho que se va a restringir, o que sea necesaria para la investigación por encontrarse allí elementos probatorios valiosos, por supuesto, que para este extremo deben manifestarse los elementos que conducen a esa hipótesis. No puede estar basada la solicitud en simples conjeturas o intuiciones”. (Actos de Investigación y Pruebas en el proceso Penal. Librería J. Rincón G. Universidad Católica del Táchira. Pág. 246).
Lo que hemos indicado precedentemente, no se limita a consideraciones de carácter doctrinal, sino que además, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo número 514, de fecha 10 de diciembre de 2004, ha establecido lo siguiente: “Ahora bien, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo”. (Subrayado nuestro).
Fallo, que por demás, ha sido ratificado en otra decisión de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia; a saber, el distinguido con el número 036, de fecha 2 de diciembre de 2010.
Juan Luis González Taguaruco / Justicia y Proceso Venezuela
@JUYPRO / @gonzaleztjuan
Justicia y Proceso Venezuela 