Pronunciamiento de organizaciones de sociedad civil sobre Oficina Descentralizada de la Fiscalía de la CPI en Caracas

Organizaciones de derechos humanos valoran instalación de  Oficina Descentralizada de la Fiscalía CPI en Caracas y exhortan a que precise su alcance, funcionamiento y garantías de seguridad

[Caracas/Washington D.C. Ginebra, 12 de abril, 2022]

Las organizaciones de derechos humanos firmantes saludamos el reciente anuncio del Fiscal de la Corte Penal Internacional, Karim A.A. Khan, sobre el establecimiento de una oficina descentralizada de la Fiscalía de la CPI en Caracas, y que la misma trabajará de manera conjunta con importantes aliados internacionales. Sin embargo, consideramos necesario enfatizar algunos aspectos esenciales al respecto:

La necesidad de contar con una Oficina efectiva, que pueda cumplir con su mandato a cabalidad

Confiamos en el valor de la presencia local de la CPI a través de una oficina descentralizada. Para ello, hacemos un llamado a que la misma esté dotada del presupuesto necesario para poder tener un impacto real y significativo. Asimismo, esperamos que dicha oficina esté debidamente representada por un personal de alto nivel, con la experticia y el conocimiento de la situación sobre el terreno. Saludamos los anuncios realizados en torno a asegurar la cooperación por parte de las autoridades nacionales para la instalación de dicha oficina, así como para la entrada al país y libre circulación de su personal. No obstante, nuestras organizaciones han notado con preocupación, el reducido presupuesto y personal de otras oficinas descentralizadas de la CPI en el pasado, por lo que alertamos sobre tales riesgos y pedimos se hagan todos los esfuerzos para asegurar una oficina que pueda trabajar de modo oportuno, seguro, efectivo, e independiente.

La necesidad de que la Oficina trabaje con todos los actores claves

Si bien  reconocemos la intención de la Oficina de la Fiscalía de estrechar lazos de cooperación con otros actores internacionales claves en el marco de la investigación en Venezuela, incluyendo la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), consideramos esencial que la Oficina descentralizada establezca también una relación de trabajo y una cooperación efectiva con otros actores, tales como la Misión Internacional Independiente de Determinación de los Hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela (“MII”), la cual ha documentado fehacientemente los crímenes internacionales cometidos en Venezuela, así como el estado actual del poder judicial.

La necesidad de que la Oficina pueda constituir un espacio de diálogo genuino y seguro con víctimas, sus familiares, sus representantes, así como con la sociedad civil.

La interacción de la Fiscalía con la sociedad civil venezolana, pero, sobre todo, con las víctimas, sobrevivientes, sus familiares, y sus representantes, es un asunto de enorme relevancia. En este sentido, manifestamos nuestra preocupación por los pocos espacios de interacción con la sociedad civil que se han suscitado por parte de la gestión del Fiscal Khan en el marco de sus dos visitas a Venezuela. Hacemos un llamado a que la Oficina de la Fiscalía pueda generar espacios seguros y transparentes de diálogo con las víctimas y la sociedad civil en Venezuela, con las debidas garantías ofrecidas por parte del gobierno de que no se ejercerán represalias en contra  de quienes se acerquen y cooperen con dicha oficina. Asimismo, reiteramos a la Oficina de la Fiscalía nuestro firme interés de continuar un diálogo fluido en todos los espacios de interacción posibles, incluyendo en La Haya.

Preocupación frente al trabajo con el sistema judicial venezolano

Manifestamos nuestra profunda preocupación sobre la forma en que la Fiscalía de la CPI vislumbra su trabajo con el actual sistema judicial venezolano. De acuerdo a lo expresado en sus comunicados, parece asumir que  el actual sistema judicial venezolano podrá llevar a cabo, de modo independiente, y con voluntad genuina, investigaciones en torno a crímenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos.

Como es de su conocimiento, y como lo ha destacado la MII, el actual sistema judicial está severamente cuestionado, no solamente porque su conformación incumple los estándares mínimos de imparcialidad e independencia, sino que además ha sido una pieza clave en la política de represión y afianzamiento de la impunidad. En este sentido, es preciso referirse al segundo informe de la MII, del 16 de septiembre de 2021, en el que  concluyó que “los actores judiciales y fiscales no previnieron las violaciones y delitos cometidos por otros actores del Estado contra opositores reales o aparentes (…) Estos incumplimientos contribuyeron directamente a la impunidad de los delitos y las violaciones de derechos humanos e impidieron que las víctimas de las violaciones perpetuadas por los órganos de seguridad e inteligencia del Estado accedieran a recursos legales y judiciales efectivos”. Información corroborada también desde la OACNUDH en su informe anual de 2019  en que resalta que “[l]a falta de independencia del poder judicial y la corrupción en su seno constituyen importantes obstáculos a los que se enfrentan las víctimas en su búsqueda de justicia y reparación”, preocupación que se mantiene en otros informes más recientes.

Por lo anterior, si bien valoramos las referencias realizadas por la Fiscalía de la CPI en el Memorando de Entendimiento celebrado con el gobierno de Nicolas Maduro en torno a reconocer las reformas al sistema judicial que se realicen en Venezuela y consideramos importante que la Fiscalía incluya dentro de su mandato medidas de complementariedad positiva con el fin de fortalecer la capacidad de los operadores judiciales de investigar crímenes de esta naturaleza, nos preocupan las escasas garantías existentes en el actual sistema de justicia para poder investigar de modo genuino, efectivo  e independiente. Consideramos por lo tanto que, a pesar de las actuales reformas iniciadas por el Estado, el sistema judicial venezolano carece de la capacidad y voluntad de llevar a cabo procesos judiciales independientes frente a crímenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos.

Expresamos nuestra preocupación frente a la incertidumbre del rumbo de la investigación

En relación a  las garantías que el Estatuto de Roma ofrece en torno a la complementariedad, incluyendo las medidas a la luz de los artículos 18 y 19, nos preocupa la falta de claridad del rumbo de la investigación en Venezuela, incluyendo los potenciales casos y presuntos responsables a ser investigados por la Fiscalía de la CPI. Es muy inquietante  la falta de claridad sobre una idea fundamental: que la investigación en la CPI va a continuar. El lenguaje utilizado en el referido comunicado del Fiscal Khan en torno a que la investigación no es una vía “uni-direccional”, requiere mayor precisión. Del mismo modo es muy importante que se hagan públicas las conclusiones y los parámetros de la Fiscalía que motivaron la apertura de una investigación.

Enfoque de género en la investigación

Por último, invocamos a la Fiscalía de la CPI a que, a lo largo de su investigación, adopte un enfoque de género necesario no solo al momento del análisis de los crímenes realizados, sino también en su interacción con víctimas, familiares y representantes.

Desde el seguimiento de varios organismos internacionales se ha evidenciado que las víctimas siguen enfrentándose a obstáculos jurídicos para acceder a una justicia eficaz, en especial las mujeres quienes experimentan dificultades específicas por motivos de género y son quienes suelen estar en primera línea de la lucha por la verdad, la justicia y la reparación.

Acceso a la Justicia

Alerta Venezuela

Amnistía Internacional

Centro de Justicia y Paz (CEPAZ)

Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL)

Comité de Familiares de Víctimas de los Sucesos de Febrero y Marzo de 1989 (COFAVIC)

Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH)

Fundación para el Debido Proceso (DPLF)

Justicia, Encuentro y Perdón (JEP)

Justicia y Proceso Venezuela (Juyproven)

Observatorio Venezolano de Prisiones (OVP)

Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA)

Organización Mundial Contra la Tortura (OMCT)

Programa Venezolano de Educación Acción en Derechos Humanos (Provea)

Robert F. Kennedy Human Rights

Vicaria de Derechos Humanos de la Arquidiócesis de Caracas

Women´s Link Worldwide

El TSJ y una decisión política que genera inseguridad jurídica

La decisión del TSJ que valida la directiva la Asamblea Nacional presidida por Luis Parra es violatoria del orden constitucional y buscaría dar apariencia de legalidad a las acciones del régimen de Nicolás Maduro que requieran aprobación del Poder Legislativo.

En una entrevista hecha para el portal web Alretnos.la, el abogado, exjuez penal y miembro de nuestra ONG, Juan González Taguaruco habla sobre la legalidad del proceder del TSJ y sobre la repercusión política de estas decisiones. Para leer la entrevista puede hacer click aquí.

Madre de Lorent Saleh y activistas de JUYPROVEN solicitan a Colombia actuar por su libertad

Yamile Saleh, la madre del preso político Lorent Saleh, entregó una carta al encargado de negocios de Colombia en Venezuela, en la cual solicita al gobierno de ese país a actuar de manera activa por la libertad de su hijo. En una rueda de prensa ofrecida frente a la Embajada de Colombia, Saleh aseguró que la carta sería entregada al presidente Iván Duque.

Este 4 de septiembre se cumplen cuatro años desde que el gobierno del ex-presidente del país vecino, Juan Manuel Santos, entregara a los activistas de derechos humanos de la ONG Operación Libertad, Lorent Saleh y Gabriel Valles a funcionarios del Sebin en la frontera entre ambos países, en lo que representó una violación al artículo 3 de la convención  contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el cual estipula que:

Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura.

La entrega del documento contó con el acompañamiento de los activistas de la ONG Justicia y Proceso Venezuela (JUYPRO), Y abogados defensores de Saleh, Theresly Malavé y Juan González Taguaruco, quienes explicaron que el dirigente estudiantil ha sido sometido a múltiples violaciones a sus derechos humanos y al debido proceso, y denunciaron que el retardo procesal ha tenido como resultado que Lorent lleve cuatro años preso pese a que no se ha llevado a cabo su audiencia preliminar. También estuvieron presentes varias personas que estuvieron detenidas por razones políticas, entre ellas, el compañero de Saleh en Operación Libertad, Gabriel Valles.

 

 

 

 

 

Finalmente, tanto la madre del Lorent Saleh como sus abogados invitaron a la población a asistir al foro “Amor y Resistencia, 4 años de injusta prisión”, donde estarán explicando detalladamente las injusticias a las que ha sido sometido el preso político.

Juan González Díaz / @gonzalezdjuanl

COMUNICADO ANTE LA DETENCIÓN DEL DIPUTADO JUAN REQUESENS

Desde Justicia y Proceso Venezuela, hemos venido denunciando el estado de indefensión en que nos encontramos los venezolanos ante los abusos perpetrados por el aparato de poder, dirigido por quienes, de hecho, ejercen el Poder Ejecutivo Nacional.

La detención del diputado a la Asamblea Nacional, Juan Requesens, deviene abiertamente lesiva al orden constitucional, toda vez, que tratándose de un Alto Funcionario del Estado, particularmente, un diputado a la Asamblea Nacional, constituye un imperativo que su detención debe estar precedida de la autorización de la Asamblea Nacional, como preceptúa el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, vigente en todas y cada una de sus partes.

Para mayor agravio, ni siquiera puede sostenerse que el diputado Juan Requesens fue detenido in fraganti en la comisión de algún ilícito penal, situación que hubiere legitimado a los funcionarios aprehensores, personalmente responsables de las consecuencias de esa detención ilegal, para proceder a limitar su libertad ambulatoria y trasladarlo a su residencia, no sacarlo de allí, toda vez, que no están dados ninguno de los supuestos que desarrolla el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido queremos denunciar, que los videos ampliamente publicitados, particularmente por agentes del partido de gobierno, carecen de eficacia probatoria alguna, toda vez, que encontrándose detenido el ciudadano Juan Requesens, su declaración, debió ser rendida ante un Juez y en presencia de su abogado defensor, vale decir, de un profesional del derecho designado por éste y debidamente juramentado ante un juez; por lo que su contenido es nulo, por imperativo del último aparte del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

Reiteramos nuestra preocupación por el estado de indefensión en que nos encontramos los Venezolanos; en definitiva, no tenemos donde acudir, y ello queda acreditado en el caso en comento a la luz de las aberraciones denunciadas y su contraste con la conducta omisa del Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, y el poder judicial, que aparece como una suerte de oficina subalterna que el Poder Ejecutivo Nacional, maneja a su antojo.

El Poder Judicial no debe seguir comportándose como instrumento de legitimación del discurso de persecución, imaginarias conspiraciones y verdugo de venezolanos inocentes. Nuestro irrestricto apoyo a la familia del diputado, así como a los profesionales del derecho a cargo de su defensa. Reclamamos la libertad inmediata de Juan Requesens y de todos los presos políticos.

Theresly Malavé Wadskier            .                                  Juan Luis González Taguaruco.

@Theresly                                       @juypro         @gonzaleztjuan

Otorgan libertad plena a Enrique Aristeguieta Gramcko

Abogados defensores de Enrique Aristeguieta Gramcko, informaron que tras ser presentado en la Fiscalía 44 del Área Metropolitana de Caracas, en el Tribunal 21 de Control a cargo del juez José Maximino Márquez; le fue otorgada la libertad plena al único miembro vivo de la Junta Patriótica que asumió el gobierno tras la caída de la dictadura de Marcos Pérez Jiménez.

Según informó Juan Gonzalez Taguaruco, quien es uno de los abogados defensores de Aristeguieta, detenido en un allanamiento a su residencia llevado a cabo sin orden de un juez a las tres de la mañana del viernes, el Ministerio Público (MP) adujo que se había dispuesto la apertura de una investigación por la violación del artículo 20 de la  Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, el cual establece que:

Quien públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública fomente, promueva o incite al odio, la discriminación o la violencia contra una persona o conjunto de personas, en razón de su pertenencia real o presunta a determinado grupo social, étnico, religioso, político, de orientación sexual, de identidad de género, de expresión de género o cualquier otro motivo discriminatorio será sancionado con prisión de diez a veinte años, sin perjuicio de la responsabilidad civil y disciplinaria por los daños causados.

Sin embargo, en los recaudos entregados  no se acreditaba la comisión de delitos por lo que solicitó, y el tribunal otorgó la libertad plena al político de 85 años de edad. El equipo de abogados de Enrique Aristeguieta Gramcko, estuvo conformado por Juan Gonzalez Taguaruco, Theresly Malavé y Jolseny Carolina Tamayo; quienes son activistas de la ONG Justicia y Proceso Venezuela.

@gonzalezd.juanl

@vrelativas

@juypro

Concepto de flagrancia, y caso de Freddy Guevara Cortez

El Tribunal Supremo de Justicia, en fallo número 69, de fecha 3 de noviembre de 2017, en Sala Plena, formula algunas consideraciones sobre el “delito flagrante”; consideraciones éstas, que ponen en cuestión el régimen de garantías asociados a la libertad individual.

En efecto, en el referido fallo, el pleno del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica una concepción sobre el delito flagrante, con el único propósito de concluir, que en caso de esa suerte de ilícitos penales no sería menester el trámite del antejuicio de mérito, respecto de aquéllos altos funcionarios que hubieren incurrido en ellos, siendo que para mayor agravio, refiere el asunto a la Asamblea Nacional Constituyente, de dudosa constitucionalidad por lo menos, para que se pronuncie sobre el allanamiento de la inmunidad parlamentaria del Diputado Freddy Guevara Cortez.

Así las cosas, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instruye en el sentido que: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti”.

La disposición anterior constituye una regla lo suficientemente clara, que permite afirmar, que la libertad ambulatoria solamente puede ser limitada, por virtud de un mandato que emane de un Juez, y que la única excepción, la constituye la aprehensión en flagrancia del delincuente, por lo que la noción de delito flagrante, no está asociada a otro elemento que no sea la detención en alguno de los supuestos que trata el Capítulo II, del Título VII, intitulado “De la Aprehensión por Flagrancia”, particularmente, la primera parte del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que la describe así:

“Para los efectos de este capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar  o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es autor o autora”.

            Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo cuestionado, distingue entre delito flagrante y aprehensión flagrante, y sobre el particular, resalta lo que nos permitimos citar:

“Según esta concepción, el delito flagrante ‘es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor’ (vid. op. cit. p. 33). De manera que ‘la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva’ (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia”.

La inviolabilidad de la libertad individual, tiene una reserva de restricción, en el numeral 1, del mismo artículo 44 Constitucional, por cuanto no se trata de un derecho absoluto, sino que admite limitaciones.

En este orden de ideas preceptúa la primera parte del numeral 1, del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, consecuencia de la inviolabilidad de la libertad personal, “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”.

Peña (2012), indica que: “…desde el punto de vista sustantivo la libertad personal es consagrada como un derecho con un contenido claramente delimitado positiva o negativamente, pues su ejercicio implica solamente la libertad de movimiento, de disponer físicamente de la propia persona, por eso es denominada también, ´deambulatoria´; pero al mismo tiempo es una libertad frente a las detenciones y demás restricciones arbitrarias. En fin el derecho a no ser detenido arbitrariamente”. (p. 83)

Sobre el particular, Casal (2006), entiende que: “El derecho a la libertad personal ampara el estado de libertad física o corporal de la persona, entendido como una situación en la cual ella se encuentra libre de medidas como la detención, el arresto o el internamiento. Se protege la facultad de la persona de autodeterminar su situación en el espacio o, más precisamente el derecho a no ser obligada a permanecer en un lugar determinado. Dicho más simplemente, se tutela el derecho a abandonar el lugar donde uno se encuentre, el derecho a marcharse”. (p. 84)

Así las cosas, nos presentan el derecho a la libertad personal, como el reconocimiento de la opción que tienen los ciudadanos de deambular de un lugar a otro, de no aceptar coacciones de ninguna naturaleza para permanecer en el mismo sitio; sin embargo, ambos profesores parecen coincidir en la conexión indisoluble del derecho a la libertad y el derecho a la seguridad personal, así lo indica de manera expresa.

El precedente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tendría su origen, en la propuesta del magistrado Cabrera (2006), quien propuso, que:

“El delito flagrante como vemos, se convierte en un estado probatorio de su acaecimiento pleno; es decir, de la captación de todo su desarrollo, lo que incluye la autoría, así no se logre de inmediato la identificación del autor ni la detención del delincuente, pero en lo recabado están las guías para tal identificación.

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que se trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga al delincuente, o a que se comience al instante de perseguirlo. Lo importante es que éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, pueda ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante”. (p. 38-39)

Sin perjuicio de la cita que se hace al trabajo del profesor Cabrera Romero en la sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y del hecho inobjetable, que es factible no identificar al delito flagrante con la detención en flagrancia, toda vez, que esta puede ser practicada o no por el observador, advertimos que se identifican los efectos de la aprehensión de los hechos, con la aprehensión del autor.

Con ocasión a la aprehensión del autor del hecho punible en alguno de los supuestos de la flagrancia, lo que se legitima es la detención sin que medie la orden judicial que reclama la regla del artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; resultando igualmente lógico, que quien aprehende los hechos y decide proceder a la detención del autor, y lo hace, tendrá  a la mano la identificación de los testigos de cargo, en el caso concreto la víctima del ilícito penal, y además, es probable que cuente con los objetos activos de la perpetración (elementos utilizados por el delincuente para la comisión de delito, entiéndase armas, ganzúas, llaves maestras, falsas o indebidamente habidas, ete.), de los pasivos (los efectos robados, hurtados o la persona herida o fallecida, que en los delitos contra las personas se identifica con la víctima), lo que permite sostener, que la flagrancia es la evidencia procesal de la comisión de un hecho punible, y la detención, es su consecuencia. (Vásquez, 2016. p. 61)

Sin embargo, ello no justifica, que el requisito de la flagrancia, referido como la actualidad de la ejecución del hecho que motiva la aprehensión, no sea considerado en absoluto, como se pretende en los fallos 66 (caso Germán Ferrer) y 69 (caso Fredy Guevara Cortez), de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

El pleno del Tribunal Supremo de Justicia, pareciera entender, que la situación que hace flagrante el delito, es la aprehensión de los hechos al momento de la perpetración, con independencia que el autor o autores del ilícito penal hubieren sido detenidos; luego, es total y absolutamente posible, como ocurre en la sentencia en comento, que el Ministerio Público, tras haber dispuesto el inicio de la investigación y la práctica de las diligencias tendientes al cumplimiento de los fines de la fase preparatoria del proceso penal, solicite la calificación de flagrancia, y se invoquen los efectos de una decisión de esa índole.

En este orden de ideas, la calificación de delito flagrante, en congruencia con la sentencias 66 y 69 de 2017 de la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República, produce los efectos de la flagrancia; siendo, que entre los efectos de la flagrancia, la Sala declara la improcedencia del antejuicio de mérito a unos Diputados a la Asamblea Nacional y dispone que la Asamblea Nacional Constituyente, emita juicio sobre la procedencia del enjuiciamiento del diputado, y por consiguiente, sobre el denominado allanamiento de la inmunidad parlamentaria.

En este orden de ideas, cohonestar con una noción sobre los delitos flagrantes, como la propuesta por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, vaciaría de contenido el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal afirmación la formulamos, por cuanto, si ante tal declaratoria, se producen los efectos de la flagrancia, uno de ellos, es precisamente la detención sin orden judicial.

            Resultaría entonces viable, la apertura de una investigación, la práctica de las diligencias de investigación, y la solicitud que se formulare, a los fines que sea calificada como flagrante la aprehensión.

            En materia de límites a los derechos fundamentales, uno de los limites materiales, además del fin lícito que se persiga, intangibilidad del contenido esencial del derecho, entendido éste como “…núcleo del contenido constitucional del derecho, en el cual está vedada toda intervención del poder público” (Casal, 2006. p. 78), y la compatibilidad con el sistema democrático; se impone resaltar, que lo que se persigue con la calificación de flagrancia en tales términos, no aprueba el test de proporcionalidad, por cuanto si bien es cierto, puede tener un fin lícito asociado a la persecución penal de un alto funcionario público incurso en la comisión de un delito, no satisface el requisito de necesidad, por cuanto adelantada la investigación, debería requerir el antejuicio de mérito a la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en vez, de solicitar con parecida evidencia probatoria, la calificación como flagrante del delito, para evitar el antejuicio de mérito.

Además, si se formulare una  norma que recogiera la doctrina contenida en esos fallos, y se procure contrastar, lo atinente la restricción sufrida por el derecho, frente al fin perseguido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, (proporcionalidad en sentido estricto), no se justificaría de ningún modo, por abrir una puerta para legitimar detenciones sin orden judicial, donde se sostenga un concepto sobre la flagrancia sustentado en la abundante evidencia de cargo habida en la fase preparatoria.

Si se contrastare la severidad de la injerencia en el derecho a la libertad contra las razones que podrían justificarlas, criterio esencial del juicio de ponderación, nos  encontraríamos con un derecho a la libertad y seguridad personales, vacío de contenido, ante la opción de los órganos encargados de la persecución penal, para que, una vez realizada una práctica similar a la que hiciera el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia, indagar sobre los hechos que constituyen el objeto del proceso, y establecer la prueba de cargo, que permita considerarlo flagrante, por el denominado estado probatorio asociado a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, que se aviene en sus efectos a la flagrancia.

Así las cosas, en los fallos comentados la Sala Plena se limita a declarar la improcedencia del antejuicio de mérito, en otros, bien podría disponerse la detención sin orden judicial, lo que resultaría inadmisible para la debida salvaguarda del derecho a la libertad y seguridad personal.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina contenida en el comentado fallo, pareciera advertir el despropósito de los asertos que justifican su decisión, y agrega otras nociones, como la de delito continuado y delito permanente, para insistir que se están cometiendo aún, y justificar, de otra forma, la eventual detención de autor del ilícito penal.

Bibliografía.

1.- Cabrera R, J. (2006). El delito flagrante como un estado probatorio. En Revista de Derecho Probatorio N° 14. Caracas: Editorial Jurídica Alba, S.R.L.

2.- Casal H, J. (2006). Los Derechos Humanos y su Protección. Caracas: UCAB.

3.- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2009). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.908. (Extraordinaria), febrero 19, 2009.

4.- Código Orgánico Procesal Penal (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6078, (Extraordinaria), Junio 15, 2012.

5.- Pérez S, E. (1999). La Investigación, la Instrucción y la Flagrancia en el Código Orgánico Procesal Penal. Valencia, Caracas: Vadell Hermanos Editores.

6.- Peña S, J. (2012). Lecciones de Derecho Constitucional  Venezolano. Los Derechos Civiles. Tomo I. Caracas: Ediciones Paredes.

7.- Vásquez G, M (2016). Procedimientos Penales Especiales. Caracas: UCAB Ediciones.

Juan Luis González Taguaruco / JUYPROVEN

@gonzaleztjuan / @juypro

Notas sobre el Allanamiento

La primera parte del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preceptúa que: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dieren los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”

De la lectura del dispositivo anterior, podemos concluir que existe una proscripción absoluta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de ingresar a un inmueble que sirva, en principio, de residencia a una persona, si antes, no cuenta con la autorización expedida por un Juez tal autorización, no es otra que la orden de visita domiciliaria u orden de allanamiento.

¿Quién puede ordenar un allanamiento?

Esa orden de allanamiento debe ser expedida por un Juez, funcionario del Poder Judicial, único ente público autorizado para el ingreso al recinto privado de una persona, ningún otro funcionario público tiene la competencia para expedir y ordenar el allanamiento de un inmueble.

¿Quién puede solicitar un allanamiento?

La orden de allanamiento debe ser solicitada al Juez por el Fiscal del Ministerio Público en su carácter de director de la investigación penal, esto significa, que cuando la fiscalía investiga la comisión de un hecho punible, y entre las diligencias que necesita para esclarecer lo hechos, requiere revisar el inmueble donde considera que deben hallarse evidencias de interés para esa investigación, pues solicita al Juez de control, llamado a proteger las garantías procesales, para que autorice la revisión de ese recinto privado de persona, sea su morada u oficina.

Excepcionalmente, y como se advierte de la lectura del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano de investigaciones penales, por ejemplo, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, podría solicitar directamente al Juez de control le expida una orden de allanamiento, en caso de extrema necesidad y urgencia, pero debe, antes, obtener la autorización del fiscal, que puede servirse de cualquier medio para expedir la autorización, en este caso, para que la policía solicite la orden al Juez.

¿Qué debe contener la orden?

La orden de allanamiento, es escrita, por ende, como será explicado más adelante, cuando los funcionarios ingresan al inmueble que pretenden allanar, deben exhibirla, y la misma debe reunir las menciones que indica el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos permitimos transcribir:

“En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.
3. La autoridad que practicará el registro.
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.
5. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración de máxima de siete días, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por un tiempo determinado, en cuyo caso constará ese dato”.

La identificación de la orden de allanamiento, si se mira con atención no tendría complejidad, la identificación de la autoridad judicial la podrá advertir quien reciba la comisión de la policía en el inmueble que se pretende allanar, en el encabezamiento de la hoja, generalmente un folio tamaño oficio, donde se identifica al tribunal, debiendo comparar tal identificación, con la mencionada o indicada en el sello húmedo, siendo identificado el procedimiento, con los datos de un número de expediente y dependencia o unidad del Ministerio Público, a cargo de la investigación.

El lugar concreto o lugares a ser registrados, se refiere a la dirección del inmueble allanado, la cual no debe ser equívoca, que permita que se allane éste u otros inmuebles aledaños ante lo ambiguo de la dirección, en caso de direcciones que no tengan la debida especificación, la orden judicial de allanamiento debe describir el inmueble, color de la casa, si tiene rejas o ventanas de determinado color y características, puntos de referencia que permitan individualizarlo de otros. Si tiene anexos deben ser señalados en la orden para que sea legítima su revisión.

Debe indicar que autoridad practicará el registro, se refiere al órgano de policía o cuerpo de seguridad y orden público a quien se hubiere comisionado para la revisión del inmueble por al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación, quien a su vez, en la solicitud que haga al Juez, deberá indicarlo para que conste en la orden que expida, no es necesario, que se indique el nombre de los funcionarios, pero si lo hace, solamente los indicados en la orden pueden ingresar al inmueble.

La orden debe contener una referencia sucinta a lo que se investiga, y los objetos que se procura sean incautados en la revisión del inmueble, y la identificación de  la persona que en virtud de existir en su contra una orden de aprehensión, quieren detener y presumen se halla en el interior del inmueble; debiendo estar firmada por el Juez que la expide y constar el sello húmedo del tribunal.

¿Cómo se practica el allanamiento? ¿Es necesaria la presencia de un fiscal del Ministerio Público?

Observamos con frecuencia, la denuncia que funcionarios de determinado cuerpo de policía, procedieron a la práctica de un allanamiento, y que no está presente un fiscal del Ministerio Público; lo primero que queremos resaltar, es que la ley no obliga o impone, que durante el allanamiento deba estar presente un fiscal del Ministerio Público, antes por el contrario, no debemos olvidar que el fiscal del Ministerio Público, es una de las partes en el proceso penal, junto al imputado y su defensa y la víctima querellante, por lo que su presencia, desvirtuaría su rol en el proceso convirtiéndose en una suerte de testigo de un procedimiento que investiga, imagine usted, que el fiscal que investiga sea uno de sus testigos de cargo.

La garantía de transparencia en la práctica de la diligencia de investigación, deviene de la necesidad que la misma sea practicada en presencia de dos testigos, que no deben tener vinculación alguna con la policía, por una parte, y por a otra, si el imputado se encuentra presente, su defensor puede estar, y si no está, puede pedir a otra persona que lo asista.

En este orden de ideas, defensor en el proceso penal, no es cualquier abogado, sino aquél, que designado por el investigado ha aceptado ser su defensor y ha sido juramentado ante un Juez; por ende, puede pedir la asistencia de cualquier abogado que lo asista, como instruye el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que alguien piense que los abogados no son personas, ello a propósito de la resistencia de los funcionarios de policía de permitir el ingreso del abogado requerido en tales circunstancias por el investigado.

Así las cosas, los funcionarios no están autorizados para la destrucción del inmueble ni para revolverlo todo, sino para revisar civilizadamente el inmueble allanado, resguardando la seguridad de la comisión policial y los testigos..

Debe levantarse un acta que será suscrita por los intervinientes donde se identifique a los funcionarios que participaron en el procedimiento policial, los testigos instrumentales, identificación de la persona que es  notificada de la orden expedida por el Juez y permite el ingreso al inmueble, y por supuesto, los hallazgos, lo que se incauta en la visita domiciliaria, debiendo cumplirse con lo dispuesto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:

“Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.

¿Cuándo no se requiere orden de allanamiento?

Instruye el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los supuestos en los que es factible allanar un inmueble, sin que el Juez lo hubiere autorizado; a saber: 1. Cuando se ingrese al inmueble para impedir la perpetración o continuación de un delito; 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión; fuera de ellos, siempre es menester que medie la orden de allanamiento, sin olvidar, que la redacción del texto adjetivo penal es equívoca en lo que respecta al segundo supuesto, toda vez, que al señalar como requisitos de la orden judicial de allanamiento, que debe indicar “las personas buscadas”, por lo que entendemos, que la persona buscada que se refiere en los supuestos de excepción, es que aquélla que está siendo perseguida por la policía en el supuesto de cuasi flagrancia (perseguida por la policía tras la comisión del delito).

Tampoco se requiere una orden de allanamiento, cuando se hace una revisión de sitios públicos o abiertos al público, pero para la revisión de una dependencia de uso privado ubicada en un lugar público o abierto al público, si se requiere la orden de allanamiento.

Consideraciones Finales.

Cuando el texto adjetivo penal, coloca en cabeza de los jueces en funciones de control, por una parte el control de la investigación, y por la otra, la debida tutela respecto al cumplimiento de las garantías procesales, no hace otra cosa, que imponer la necesidad que toda intervención en la esfera privada de las personas, sea precedida de la autorización de un Juez que la encuentre justificada a los fines de la investigación.

Cuando se ejecuta una visita domiciliaria o de allanamiento, el Juez no hace otra cosa que autorizar la intervención del hogar doméstico o de un recinto privado de persona, cuya inviolabilidad está consagrada en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por consiguiente, la orden del Juez debe estar sustentada en las razones esgrimidas por el fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación, que permitan levantar la proscripción sobre la inviolabilidad del hogar doméstico o del recinto privado de una persona como justificación necesaria para su decreto, y ello, debe constar en la solicitud y en auto que la acuerda.

Por consiguiente, cuando el Juez expide la orden de allanamiento, no hace otra cosa que en ejercicio del control judicial sobre la actividad de investigación del Ministerio Público, estimar procedente y necesario levantar la restricción constitucional para los fines de la investigación; y por ello, el segundo aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena que: “La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada”.

Rivera Morales, explica en el mismo sentido que: “…para que el juez dicte resolución motivada debe haber, previamente, una solicitud del fiscal del Ministerio Público o excepcionalmente el `órgano de policía de investigaciones penales`, en la cual se expongan los elementos fácticos que fundamentan la entrada y registro. Estos extremos que deben exponerse en la solicitud deben ser elementos de convicción que justifiquen la restricción al derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Deben estar conexos con el hecho punible y que los elementos probatorios apunten al titular del derecho que se va a restringir, o que sea necesaria para la investigación por encontrarse allí elementos probatorios valiosos, por supuesto, que para este extremo deben manifestarse los elementos que conducen a esa hipótesis. No puede estar basada la solicitud en simples conjeturas o intuiciones”. (Actos de Investigación y Pruebas en el proceso Penal. Librería J. Rincón G. Universidad Católica del Táchira. Pág. 246).

Lo que hemos indicado precedentemente, no se limita a consideraciones de carácter doctrinal, sino que además, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo número 514, de fecha 10 de diciembre de 2004, ha establecido lo siguiente: “Ahora bien, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo.  En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo”. (Subrayado nuestro).

Fallo, que por demás, ha sido ratificado en otra decisión de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia; a saber, el distinguido con el número 036, de fecha 2 de diciembre de 2010.

Juan Luis González Taguaruco / Justicia y Proceso Venezuela

@JUYPRO / @gonzaleztjuan